新时代自贸区检察监督定位及展开
周少华
法学硕士，上海市松江区人民检察院党组成员、副检察长、三级高级检察官。
张庆立
法学博士，上海市松江区人民检察院第六检察部副主任、四级高级检察官。
要 目
一、引言
二、新时代自贸区检察监督的必要性
三、树立服务与监督并重的自贸区检察监督角色定位
四、新时期正确认识自贸区检察监督依据方面的问题
五、加强新时代自贸区检察监督的具体举措
六、结论
一、引 言
早在2013年9月国务院公布《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《总体方案》）两天后，中国（上海）自由贸易试验区（以下简称自贸区）即正式挂牌成立。同年11月，上海市人民检察院派驻中国（上海）自由贸易试验区检察室（以下简称自贸区检察室）正式成立。其职能包括办理自贸试验区内的刑事案件，查处自贸试验区内的职务犯罪，履行相应的法律监督职能，开展职务犯罪预防及金融、航运、商贸等领域犯罪预防工作，以及参与自贸试验区有关法律调整制定，并提供相关检察意见等七项职能。 十年来，随着自贸区的逐步扩容和升级，临港新片区、上海外高桥综合保税港区等逐步挂牌成立，自贸区改革进入新阶段。上述职能定位从总体上指明了自贸区检察监督工作的方向，但随着新时代检察改革工作的推进，自贸区检察监督工作仍存在提升空间，值得认真研究思考。
二、新时代自贸区检察监督的必要性
自贸区需不需要检察监督本身并不应成为一个值得讨论的问题，然而实践中，个别意见以“自贸区的核心在于改革创新和放松管制”以及“自贸区以经济领域扩大开放为重点与检察工作联系并不密切”为由，对自贸区检察监督工作重视不够。我们认为，自贸区建设必须扎实做好检察监督工作，理由如下：
（一）
落实自贸区《总体方案》的重要内容
《总体方案》提出自贸区要“率先建立符合国际化和法治化要求的跨境投资和贸易规则体系”的指导思想和“力争建设成为具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”的总体目标，而检察工作无疑是法治化要求和法制环境规范中的重要一环，可以说，没有检察机关的参与，自贸区法治化方面的改革和探索就会先天不足，相应的经验也难以复制和推广。
（二）
实现自贸区经济改革成功的重要保证
自贸区肩负着我国在新时期为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，可以说，本次自贸区改革内容多、力度大、影响深、涉及面广，要想确保改革成功，必须要对个别市场主体鱼目混珠、浑水摸鱼的行为与改革创新的举措相区分，在鼓励、包容改革创新的同时，严厉打击实施各类违法犯罪的行为，从而维护自贸区改革试验工作的大局，而这恰恰离不开检察工作的支持。
（三）
开启新一轮检察改革的重要举措
党中央、国务院建立自贸区的目的就在于为进一步扩大改革开放提供可复制、可推广的经验，而且要求试验一段时期后就要陆续拿出一批可推广、可复制的经验，由此可以预见，未来全国检察机关执法办案的环境都将不断变化，而新一轮检察改革必须要适应这一变化才会有生命力，在自贸区内先行开展与未来可推广、可复制经验相匹配的检察改革工作，不仅十分必要，而且十分迫切。
从驳论的角度讲，尽管自贸区的核心在于改革创新和放松管制，但这绝不意味着自贸区排斥检察监督。一方面，自贸区鼓励创新，但绝不是违法犯罪行为的天堂，实际上，由于政府放松管制和采取了一系列对外投资贸易便利化的措施，走私、外汇、证券、金融类犯罪可能更容易发生，打击此类犯罪，做到风险可控，必然需要检察机关的有效参与。另一方面，检察机关是国家的法律监督机关，检察机关在依法打击包括枉法仲裁罪在内的职务犯罪、监督涉外民商事案件审判和执行等方面发挥着重要的作用，确保国家各项政策真正落地，也需要检察机关提供必要的检察保障。从根本上看，消极意见背后反映的是法律保守性与经济活跃性之间的学科思维冲突。要正确处理二者的关系，必须坚持鼓励创新和创新有度的双重原则，而创新有度完全可以按照罪刑法定和负面清单管理的精神，将创新的边界限定为“不得违反法律的禁止性规定”。
三、树立服务与监督并重的自贸区检察监督角色定位
总体而言，自贸区检察工作应当坚持监督与服务并重，更加注重服务的角色定位。改革必然有代价，试验必然有风险，检察机关应当正确认识和定位自贸区建设中的检察职能，以服务大局为中心，强化犯罪预防、通过检察建议等方式参与社会治理。要理解这一定位，应当把握以下几个问题：
（一）
正确处理自由和秩序的关系
自贸区改革坚持鼓励创新、倡导自由开放的思想，改革就必然有风险，允许适度的风险存在是改革必须付出的代价，不能作为犯罪处理，也不应该通过一味强调打击和惩治来维护自贸区的经济秩序。当自由与秩序发生冲突时，刑法不应仅关注通过严厉惩治和打击犯罪来维护经济秩序，而应同时侧重服务和保护经济的顺畅自由发展。要做到这一点，倡导轻缓化与谦抑化显然是关键所在。
（二）
要科学理解和适用“罪刑法定”的原则
“负面清单管理”是国际上通常采用的模式。据统计，如今世界上有近80个国家采用这种模式。其最大优点就是，准入前国民待遇能够充分调动外国企业投资的积极性。而“罪刑法定”原则自创立之初就侧重于“不定罪”和“不处罚”，这与自贸区推行的“负面清单”措施在内容上完全契合，因为负面清单即“法无明文禁止即可为”，因此，自贸区检察监督要严格执行罪刑法定原则，这与“负面清单”的思维方式正相契合。
（三）
设置专门检察机构的问题
有意见提出“结合设置世博法庭的经验，考虑到自贸区的改革深度、广度及时长，可以考虑设立自贸区法院。”相应的，为探索自贸区特殊的检察参与模式，亦有必要设置专门的检察机构，承担具体的自贸区检察监督工作。根据前文论述，自贸区内的检察监督与区外的检察监督模式有所区别，为确保改革成功和未来检察改革探索取得新的成果，设置必要的专门检察机构，甚至是成立专门的派出检察院未尝不可。目前，自贸区内已经成立了检察室，但随着本轮内设机构改革的完成，自贸区检察力量还需进一步充实。
总之，自贸区需要的是特殊的检察参与，一方面，在惩治犯罪工作上，应贯彻负面清单的思维方式行使自贸区内的检察权，彻底改变“重打击犯罪、轻人权保障”的传统思路。另一方面，在服务保障工作上，检察机关应当具有国际视野，立足办案，创新工作机制，为区内各主体正确执法、守法或司法提供法律服务，以建立国际化、法治化的营商环境。
四、新时期正确认识自贸区检察监督依据方面的问题
检察机关是国家的法律监督机关，负有监督国家法律在全国范围内得到正确实施的法定职责。然而，自贸区检察机关在开展法律监督工作方面有一定的特殊性，主要表现在：一是部分法律法规的调整使得区内外的法律适用有所区别。二是国务院及各部委的支持政策使区内外的政策环境差别较大。三是冲突法规范、外国准据法和国际惯例的适用将更频繁。这一特殊性造成实践中必须正确认识以下三个问题：
（一）
正确看待检察机关维护法制统一的问题
要明确维护法制统一绝不意味着要使国家的每一个角落都实行完全一致的法律规范，而是要使法律规定的内容得到彻底的贯彻执行，法律规定的内容完全可以在考虑各种因素的前提下做出不同的安排。实际上，全国人大及其常委会、国务院对自贸区内法律法规的调整，就是考虑到自贸区的特殊地位和功能而做出的不同于区外的制度安排，监督上述调整内容的落实就是维护国家法制的统一。
（二）
正确看待检察监督依据政策性的问题
实践中，有意见认为自贸区内创新的依据是《总体方案》及各部委出台的一系列支持自贸试验区的意见等政策性文件或规章，而政策和规章难以成为检察监督的依据。对此，我们认为，作为进一步改革开放的试验区，尽管自贸区内的政策还不是法律，但出于确保经济改革顺利实施和为司法改革积累经验的目的，检察机关完全可以采用检察建议、检察意见等更柔和的方式，为国家试验改革政策得到落实贡献检察力量。
（三）
正确看待检察监督中的国际法律适用问题
据以往统计，原有28 平方公里保税区内的企业结构为：批发和零售贸易行业占比39.44%，商业经纪与代理业占比19.72%，综合类企业占比15.94%，交通运输和仓储业占比15.94%，其余企业占比在10% 以下。再就所有制结构看，外国法人独资占比46.83%，台港澳法人独资占比19.05%，国内合资占比12.3%，其余所有者在10% 以下。可见贸易类外国独资企业比重相对较大，国际通行的贸易和金融惯例将会得到更多适用。目前，随着自贸区改革实践的不断运行和完善，国际通行贸易规则和金融惯例的适用只会越来越频繁，因此，检察机关在执法办案中，也应以本国冲突法规范、国际法和国际惯例为依据。
最后，值得注意的是，负面清单管理的模式必然加剧法律保守性与创新开放性之间的矛盾。要化解上述矛盾，检察机关在执法办案中必须更加强调罪刑法定的原则，可以尝试引入当代刑法学中“被允许的危险的理论”，正确看待自贸区改革探索中存在的法益侵害风险。随着社会的发展，危险行为明显增多，但这些具有侵害法益危险的行为对社会发展具有有用性和必要性，实施这种危险行为的人，如果遵守了行为所必需的规则，即使发生了法益侵害的结果，也不应被定罪处罚。因此，在具体办案中，检察机关不能对法律没有类型化的法益侵害行为给予否定性的评价，而应保持适度的宽容。
五、加强新时代自贸区检察监督的具体举措
由于自贸区的管理体制不同于区外，因此，自贸区检察监督工作的重点也在于区内与区外不同的管理制度上，根据自贸区改革的重点，自贸区检察监督的重点内容具体如下：
（一）
严厉打击严重经济犯罪
据统计，在自贸区正式成立早期，2013年10月至2014年1月，检察机关共受理涉自贸区类提请批准逮捕案件6件7人、移送起诉案件12件16人，去除逮捕与起诉阶段重合的案件，共计16件。其中，属于金融诈骗罪的有7件，占43.8%；属于侵犯财产罪的有4件，占25%；侵犯知识产权罪的有2件，占12.5%；伪造、买卖国家机关公文案2件、开设赌场案1件。由此来看，经济犯罪案件过半，审前羁押数量不多，时至今日，这一特点仍然存在。中国（上海）自由贸易试验区是以投资和服务为主，兼具货物贸易的综合性改革试验区，扩大投资领域开放、深化金融领域开放创新以及推进贸易发展方式转变是其三项试验内容，相应的，确保自贸区投资、金融、贸易领域改革开放措施安全、有序、高效推进，就是检察机关工作的着力点。在投资领域，一方面，在为金融、航运、商贸、专业、文化、社会等负面清单以外的服务业扩大开放，营造宽松法治环境的同时，要严格按照负面清单，打击各类非法从事和变相从事金融业务、信息通信业务的犯罪。在金融领域，针对自贸区实行人民币资本项目可兑换、人民币跨境使用等改革，强化与金融机构、反洗钱监测中心和公安机关的合作，严厉打击各类洗钱和恐怖融资等跨境金融犯罪。根据利率市场化、民营资本和外资金融机构全面开放、金融产品创新、境外企业参与商品期货市场、支持开展人民币跨境再保险业务等改革。在贸易领域，为促进贸易转型升级和提升国际航运服务能级，检察机关要联合海关缉私侦查部门打击各类走私犯罪和侵犯知识产权的犯罪。
（二）
督促行政管理方式转变
行政职能转变也是自贸区试验的重要内容之一。而检察机关作为法律监督机关，目前正在开展行政争议实质性化解和行政违法行为监督工作，因此，依托案件参与和督促行政机关依法履职行权也可尝试作为自贸区检察监督工作的探索内容之一。根据国务院公布的总体方案，自贸区政府职能转变的重点内容包括：由注重事先审批转变为注重事中、事后监管；由分散管理转变为一口受理、综合审批和高效运作的协同管理模式；建立行业信息跟踪、监管和归集的综合性评估机制，加强对试验区企业区外经营的跟踪、管理和监督；建立集中统一的市场监管综合执法体系，并鼓励社会力量参与监督；完善信息公开和投资者权益有效保障机制；建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制。由此来看，自贸区政府职能转变的核心在于简政放权，而行政权具有天然的扩张性，这就决定了政府职能转变需要行政主体树立大局意识和全局观念，也需要加强检察机关对行政权力运行的监督，督促和帮助其按照法律和政策切实转变。具体来说，就是要结合办案工作，做到如下几点：一是要监督取消审批和核准制的项目是否按规定转变为事中、事后监管，以及事中、事后监管是否适当或者是否存在渎职犯罪风险隐患；二是一口管理和综合监管是否得到切实执行，强化与自贸区管委会综合监管局的联系，落实行政执法与刑事司法衔接机制，严厉打击自贸区内的犯罪，并积极搜集背后职务犯罪线索，依照管辖规定，移送有关部门处理。三是加强打击侵犯知识产权类犯罪，并做好与知识产权纠纷调解、援助机构的对接。
（三）
依法办理区内职务犯罪案件
作为新形势下党中央、国务院推进改革开放的试验场，自贸区法律的完善还需要一个渐进的过程，在改革初期，由于有关法律和政策还存在不完善之处，容易给腐败分子以可乘之机，因此，尽管按照管辖分工，监察委已成为查办职务犯罪的主要力量，但职务犯罪检察工作并不仅限于职务犯罪侦查，检察机关在深入自贸区开展检察履职的过程中，发现职务犯罪线索的，应当按照监检衔接的有关规定处理。同时，检察机关在具体办理职务犯罪审查逮捕、审查起诉工作中，也应加强监检协同。具体如下：一是根据以往的办案经验，宜将管委会、海关、公安三部门作为重点，且由于自贸区探索管委会集中执法模式，故还应将自贸区管委会作为重中之重，充分发挥检察机关的履职优势和监检合力，严惩区内职务犯罪。据统计，在自贸区成立前后的2010年1月至2013年9月期间，检察机关共查办涉自贸区职务犯罪案件10件10人，其中，涉及交警5件5人、海关2件2人、管委会的1件1人、物流公司2件2人。从上述数据看，自贸区内的职务犯罪案件主体集中于管委会、海关和公安三部门，案件类型则以行受贿为主。因此，以上述三部门行受贿案件为重点符合实践，较为可取。二是依法办理区内国有公司、企业、事业单位、人民团体和非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的国家工作人员的职务犯罪。从目前情况看，自贸区内注册的企业中，内资企业占绝大多数，且具有雄厚经济实力的国有独资、控股或参股企业占一定比例。为了确保改革取得预期成果，必须加强与有关单位的合作，重视对落户国有和非国有单位中国家工作人员职务行为廉洁性的监督，尤其是对关键单位中国家工作人员职务犯罪案件，应加强检监合作共治，充分行使检察权，确保案件妥善处理。三是要结合自贸区建设的实际，强化与监察机关的合作，深入自贸区各领域，开展创“双优”活动，通过典型案例、公益海报和宣传片、检察白皮书、检察微博和微信等多种方式，共同做好职务犯罪预防工作。
（四）
依法履职化解争议纠纷
自贸区改革中，贸易摩擦、行政争议的数量必然不少，新类型的民事和行政纠纷、新类型的犯罪也将不断涌现，要妥善解决这些纠纷和打击犯罪，就必须依靠公正的审判、仲裁、调解、检察工作来实现。诉讼是现代法治社会解决民事、行政、刑事等各类争议的最终手段，即便是在自贸区内，也必须坚持司法终局的原则。仲裁是各类市场主体在国际贸易往来中处理各类经济纠纷的重要方式，未来也有可能是自贸区内经济纠纷的主要处理方式。调解是本土最具魅力的纠纷解决方式。自贸区检察机关化解争议纠纷，主要在于确保诉讼、仲裁、调解活动在实体和程序上获得公正，具体内容如下：一是依法加强对人民法院审理涉及自贸区民事、行政和刑事案件的监督，防止司法不公。二是依法加强对人民法院执行生效裁判、仲裁裁决和公证债券文书等活动的监督，防止执行偏差。三是依法加强对人民法院撤销仲裁裁决的监督，防止裁审不一中的不公正问题。十年来，尽管案件数量持续走高，但仲裁工作不断完善，总体看，裁审不一类案件绝对数量较少的趋势并未发生改变，不过由于这类案件往往影响较大，故检察机关应重点加强对法院撤销仲裁和通知重新仲裁处理的监督。四是加强与仲裁和调解组织的合作，对符合受理范围的涉自贸区类控告申诉案件，检察机关应当依法办理，对控告理由正当的，依法行使检察权予以纠正，对没有理由或者理由不正当的，依法做好说服劝导工作，或者与仲裁、调解组织合作做好息诉工作。
（五）
服务市场主体依法经营
目前，自贸区出台了暂停或取消部分服务业投资者的资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施，一般公司试行注册资本认缴登记制和取消最低注册资本限制等多项改革措施，使逃汇罪、非法经营罪、虚报注册资本罪以及虚假出资、抽逃出资罪等诸多罪名的适用在自贸区内将会或多或少地受到限缩，同时，内幕交易、操纵证券、期货市场犯罪、金融诈骗犯罪、操纵汇率犯罪、洗钱犯罪、走私及骗取出口退税犯罪、生产、销售类犯罪等犯罪行为则有可能会加剧。实际上，早在2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议已经通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，规定“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。”根据上述规定，自贸区内一般公司的出资人已不可能构成虚报注册资本罪以及虚假出资、抽逃出资罪。同时，国有独资、控股、参股企业、民营企业、外资企业、中外合资企业、中外合作企业等各类经济主体陆续入驻自贸区，跨国公司总部或地区总部、跨国公司区域性或全球性营运中心或资金管理中心、国际大宗商品交易和资源配置平台、对外文化贸易基地、各类融资租赁公司和保理企业、第三方检验鉴定机构、由股权托管机构建立的综合金融服务平台、金融市场建立的面向国际的交易平台也开始陆续落地。在自贸区政策框架下，多种经济主体依法依规经营是自贸区改革成功的保障和基础，既要充分发挥各类主体的市场积极性、灵活性和创新意识，又要在确保改革安全、风险可控的前提下，为各类市场主体依法依规经营营造一个良好的法治环境。对此，检察机关责无旁贷，具体如下：一是要严厉打击一小部分市场主体的违法犯罪活动，对于非法经营、侵犯知识产权、违反国家税收规定和外汇管理规定，构成犯罪的，应当依法追诉。二是加强针对“自贸区各项改革政策下行政犯具体适用”的研究，对于法律适用收窄的罪名，要防止不当的入罪。对于新手法、新类型的犯罪要在罪刑法定的基础上，做出适当处理。三是对部分市场主体不熟悉有关法律政策，要主动向有关单位宣传我国有关非法集资、知识产权犯罪、外汇管理犯罪、走私犯罪、非法经营犯罪等自贸区易涉高发犯罪的法律规定。四是加强与有关部门的协作，建立自贸区内刑事犯罪预防沟通协作平台，尤其注重对金融、航运、商贸领域的犯罪预防。五是借鉴香港廉政公署的经验，检察机关也可以探索为自贸区内外资和民营企业的肃贪倡廉提供预防建议。
六、结 论
综上，在全国21个自由贸易试验区中，中国（上海）自由贸易试验区成立最早，担负着探索金融开放创新的重要任务，是党中央、国务院在新形势下推进改革开放的重大举措。目前，应充分认识自贸区检察监督的必要性，自贸试验区不仅要围绕投资便利化、贸易便利化、金融开放创新，而且要注重政府职能转变、法治化建设，而检察监督就是法治化建设的重要力量。针对传统检察权重监督轻服务的现实，建议自贸区检察工作树立服务与监督并重的角色定位。至于改革政策能否成为检察监督依据的问题，考虑到确保经济改革顺利实施和为司法改革积累经验等原因，检察机关应承担确保国家试验改革政策得到落实的重任。在新时代背景下，自贸区检察监督工作的重点在于区内与区外不同的管理制度上，具体着力点包括严厉打击严重经济犯罪、监督行政管理方式转变、依法办理区内职务犯罪案件、监督司法仲裁调解活动、服务市场主体依法经营等方面。
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