我国自由贸易试验区作为进一步对外开放的前沿阵地，肩负着我国国际贸易和投资法律及制度试点的重任，完善自贸区商事调解制度不仅是一国涉外法治发展水平和参与全球治理体系变革能力的体现，更是优化自贸区营商环境和推动双循环发展战略的重要支撑。然而，我国自贸区商事调解实践与国际商事调解发展还存在很大差距，究其原因在于目前我国商事调解制度滞后于自贸区的商业实践和社会需求。世界银行新营商环境评估BR体系“解决商业纠纷”这一指标，从监管框架完备性、公共服务可及性、企业办事便利性三个维度将商事调解作为一项重要内容进行考察，可成为优化我国自贸区商事调解制度的指引。在世界银行新的营商环境评估BR体系的指导下，对国际商事调解协议的执行制度、商事调解组织和调解员的行为规范和监管、商事调解程序等方面进行大胆的创新和尝试，可以实现自贸区商事调解制度与营商环境双向优化的最终目标。
引言
我国自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）是对接高标准国际经贸规则，促进外贸外资发展的一个重要平台已经成为中国高水平开放的先导力量和深层次开放的开路先锋自从我国首个自贸区——上海自贸区成立以来，在自贸区内累计新设60余万家企业，以不足全国万分之二的规模吸纳外资12%，创造进出口额12%。然而，快速发展的地区企业数量以及积极的经济往来必然会带来国际商事争议的不断增加，这在某种程度上对商事活动发展、商业关系维护以及自贸区营商环境改善构成一定影响。
法治就是最好的营商环境。习近平总书记先后强调“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境“实施自由贸易试验区提升战略”“坚持统筹推进国内法治和涉外法治，加快涉外法治工作战略布局”，这对坚持运用法治手段确保自贸区建设，提供了一定的理论遵循。自贸区商事调解制度的优化既是一个国家涉外法治发展水平与参与全球治理体系变革的表现，更是优化自贸区营商环境、促进双循环发展战略实施的主要依托。本文拟通过对世界银行新营商环境评估BR体系“解决商业纠纷”指标进行评析，并指明我国自贸区商事调解制度存在的问题及原因，为创新与优化我国自贸区商事调解制度提出可行建议。
一、现实困境：我国自贸区商事调解实践与国际商事调解发展存在差距
2020年9月12日，联合国关于调解所产生的国际和解协议公约（下文简称“公约”）正式生效。我国作为首批签署国深度参与了公约的起草和出台，但目前我国尚未批准该公约，已有相关立法及司法实践与公约内容存在一定差异，尤其作为承担我国国际贸易投资法律、制度试点任务的自贸区商事调解实践，与公约中成熟的国际商事调解发展相比，仍存在较大差距，这些空白又会限制商事调解制度在我国的发展，主要表现在以下几个方面：
（一）
自贸区商事调解组织的配套性欠缺
1.商事调解组织的功能性不足
尽管我国自贸区涌现出众多商事调解组织，多个自贸区均设立了专门的商事调解中心，仅上海自贸区法庭合作的调解机构就已达到了11家，但总体来说仍然是多而不强，无论机构运营管理、实践经验、品牌声誉和市场吸引力、调解员素质和互联网信息技术运用，都远远落后于占领国际社会市场的众多知名商事调解机构，自贸区内的商事调解组织也无法在短期内与其匹敌。同时，商事调解主体培训与资格认证欠缺，调解员行业准入，工作考核与退出机制等尚未明确，没有形成全国统一性执业许可与资格认证机制。以调解员培训为例，国际社会需要调解员具有跨境沟通与协调能力，全面掌握纠纷商业信息，熟悉国际谈判中基本文化问题，而自贸区调解员培训还只停留于商事调解程序规则及相关法律规范层面，没有重视综合素养与业务能力塑造。
此外当前我国自贸区内大部分商事调解机构的案源基本依靠仲裁机构和法院的委派调解或委托调解，商事调解尚未形成独立的案件来源，更没有形成商事调解服务市场竞争机制。以上海市经贸调解中心为例，其2017年至2020年底正式受理案件1295件，均来自合作法院的委托。同时，由于人民调解“泛化”在我国的限制，虽然近年来国内商事调解机构及其他机构数量迅速增加，但国际影响力较小，对于争议各方的吸引力不足。
2.商事调解组织的市场化不足
我国历来实行对调解组织的双重管理体制，即不仅需经业务主管部门批准，还需向民政等部门办理注册手续。这一制度在某种程度上降低了调解组织的自治性，加强了政府领导作用并制约了调解组织的生存与发展，造成其市场化水平的缺失。以我国多个自贸区设立的“中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心”的51家分支机构为例，一方面受中国国际贸易促进委员会的领导，由于领导机构具有官方背景，使自治性受到一定干扰，另一方面属于民间自治组织的一部分，充当民间性纠纷解决机构。这样半官方半民间的性质，使得社会团体的功能和定位受党政机关影响较大，商事调解价值不可避免地受到了政府不同程度的干预，不能充分发挥市场化价值。
此外，市场化的职业商事调解员群体规模很小。参与商事调解的多是律师，高校老师和企业法务兼职者，专职商事调解员为数不多，这也导致他们是难以集中精力参与商事调解，使得商事调解成功率大打折扣。同时，这些调解员国际因素不多，从调解员名册可发现参与商事调解的外籍人士不多，国际化程度不高，形式意义可能多于实质意义，同国际商事调解工作的衔接还存在障碍。
（二）
自贸区商事调解程序的规范性欠缺
1.商事调解程序的公正性与独立性难以把握
公约第5条对调解程序公正性和独立性有很高的要求，但是我自贸区作为对外开放的前沿阵地，其商事调解程序并没有取得独立发展地位，亦未形成独特而又专属于商事争议调解程序的体系，其应用空间受到诉调对接制度和人民调解等其他调解形式的挤压，“商事调解”通常只是起辅助作用，使商事调解程序还仅仅是民事诉讼，仲裁和其他程序的配套措施，缺乏独立性。
2.商事调解程序的任意性与司法化难以调和
商事调解不同于审判程序，调解程序中存在着显著的任意性特征。这些民间商事调解机构接受当事人调解申请后，通常只要求其提交申请书，身份证明和有关证据材料等，这与诉讼程序有较大区别。一方面，一些自贸区先行先试，以相关政策规定了民间调解机构工作流程等内容，推动民间调解逐步获得了权力化、司法化的特点，同时也使得民间调解的民间性受到了冲击与影响；另一方面，仍有为数众多的民间调解机构既未按照固定的程序进行调解，又未制定出与之相对应的调解规则，他们在进行调解时只关注调解的最后结果，却忽视了调解程序是否规范，规则与程序缺失的调解，在现实中亦难以形成当事人均满意的调解结果。此外，随着商事调解这些年在我国的快速发展，这一任意性和司法化分化现象也日益显著，一些调解机构甚至越来越趋向于仿照诉讼制度来设置更为严格的调解程序，同时，没有遵守任何程序规则仅扮演“和事佬”角色的调解机构也是如此，这一两极分化现象十分不利于商事调解机构发展。
（三）
国际商事调解协议的执行机制欠缺
1.国际商事调解协议的效力存在冲突
在我国法律中，调解协议属于纠纷双方当事人以意思自治的方式达成的纠纷解决方式，只具合同效力而无强制执行力。而公约第4条明确规定了国际商事调解协议的强制执行力，不仅确认了机构调解而且确认了个人调解，均可以成为执行的基础，与我国现行规定相矛盾和冲突。因为按照民诉法第201条的规定，我国只明确了机构调解，并没有关于个人调解的规定，也没有明确商事调解与民事调解之间的区别，因此，个人调解的调解协议尚不适用司法确认程序。就我国立法实践而言，只有法院调解与仲裁机构调解形成的调解协议可以直接向法院申请强制执行，而经过独立调解程序形成的调解协议则不能产生直接的执行效力，只有通过公证和司法确认的程序性转化，强制执行力才有可能实现。
此外，公约对于国际商事调解协议采用直接执行机制，主管机关仅需以对调解协议进行形式审查即可，这不同于我国现行的实质审查机制。因此，公约生效以后，申请执行国际商事调解协议的流程没有规定。如当事人根据公约规定向我国提出强制执行请求，我国主管机关是否有必要通过司法确认程序？进行形式性审查还是实质性审查？我国都没有明确规定，国际商事调解协议在我国的实施存在衔接制度空白，两套实施模式可能发生法律冲突。
2.现有执行模式无法适用国际商事调解协议
我国有关商事调解协议的执行方式主要有司法确认，转仲裁裁决，申请公证，支付令等，但不适用国际商事调解协议。一是司法确认程序不适应。一方面，经由司法确认程序实施的只是由调解组织签订的调解协议而非调解员的个人调解或临时调解，而且国内外调解机构进行的联合调解究竟应否定性为临时性调解机构仍存在争议；另一方面，公约调解协议执行机制所提及的“根据本国程序规则”的理解应该是被申请执行国只能够把调解协议作为本国法院生效判决来执行审查，不应超越这一范围，而更多地考察调解协议实体问题。相比之下，我国司法确认制度使法院能够全面考察调解协议是否合法、有效。人民法院认定为不合法、无效协议需调解变更、重签或者诉诸法院以获救济。二是公证适用范围窄。法律规定可以适用公证方式履行的调解协议只限于有给付货币、物和有价证券等内容的债权文书中，而前述内容之外的商事调解协议则不能以此种方式履行，换句话说就是给付货币、物、有价证券之外的国际调解协议不能通过这一途径得到执行。另外，办理公证所面临的成本较高，容易给当事人增加负担与压力。三是支付令适用有限。同公证程序相似，支付令也对调解协议执行的范围进行了收缩。另外，在申请给付时，如果法院承认债务人提出书面异议请求，则支付令丧失效力，不能执行，经债权人合意后，法院将自动进入审理程序，不能保证国际商事调解协议的有效执行，未能实现商事调解的定纷止争目标。
二、困境归因：我国商事调解制度滞后于自贸区的商业实践和社会需求
（一）
商事调解的适用程序无所适从
我国自贸区商事调解具有一定国际性，这会直接造成商事调解工作的复杂性。由于纠纷的当事人、法律关系和标的可能有一个或多个与各国法律有关，调解员要解决纠纷，必须以法律为前提并借鉴国际惯例。但在实践中，由于商事调解的适用程序缺乏规范导致调解员可能会面临不知所措的境地。
1.程序法的适用缺乏统一性规范
商事调解程序一般指主导商事调解之法律规范，因我国尚无完备的商事调解法律，故唯有从民诉法与仲裁法中寻找商事调解的程序性规定。而我国自贸区内众多调解组织多按照各自制定调解规则进行调解，且就商事调解受案范围，调解原则，调解形式等方面有明文规定，但它只是调解组织内部规则，不可能成为商事调解程序法。实践中出现了许多当事人结合实际对调解规则进行了局部的修改补充或在调解协议中做出了一些特别的约定。双方自愿形成的一致意见，只要没有违背我国法律，符合公共利益，就应受到尊重。这一做法基本上是参照国际惯例的，没有国内法律依据。
2.实体法的选择缺乏操作性规范
对申请调解案件而言，若当事人，法律关系和争议标的均在我国境内，则适用的实体法为我国法律规定的实体法，若以上要素中存在一个或多个国际要素，将涉及实体法法律在国际上的应用。而且在国际商事调解过程中，实体法具体运用会对当事人权利义务造成直接影响，不同法律运用会导致迥异的后果。从我国自贸区的调解组织的情况看，商事调解实体法律的适用至少包括以下两层含义：一是当事人可自行选择商事争议解决的实体法；二是调解员可选择适用的实体法。实践中，当事人往往没有认识到选择实体法的重要性或认为实体法的选择是一个敏感问题而不愿意在当事人合作之初就将双方置于尴尬地位，多数情况下也不在合同中规定解决纠纷的实体法。但问题是，在当事人不做选择时，调解员不存在可供选择适用的实体法问题，从而造成调解过程无法适用。
（二）
商事调解的配套法律规范尚不健全
1.商事调解组织缺乏统一规范
近年来，随着国内商事调解实践日益发展和国际商事调解经验日益渗透，商事主体对商事调解的巨大需求孕育了我国大量不同类型商事调解机构，特别是在我国自贸区已经有商会调解中心、上海经贸商事调解中心、“一带一路”国际商事调解中心以及贸仲设立的调解中心等。然而，这些商事调解机构通常附属于不同的法律框架与社会组织，其规则制定，运作模式，机构管理以及调解员选聘都有所区别，不尽相同。就调解规则与调解员守则而言，各类商事调解机构都有其制度性文件而缺少统一制度。当前许多商事调解机构良莠不齐、权责划分不清、性质定位缺失，致使当事人难以寻找到可信赖的合适调解机构开展调解。调解机构规范体系不一致又造成商事调解实践不一致，影响调解程序公正性与调解结果质量，并一定程度上削弱了我国商事调解公信力。
2.商事调解员制度尚不完备
在商事调解机构不断发展的过程中，国内也渐渐衍生了一批商事调解员。例如，上海自贸区某调解组织公布的调解员名册中包含了国内外457名调解员，分别来自国内20个省市和国外15个国家和地区，主要组成人员为律师、贸促会系统工作人员、高校教师和其他法律工作者。然而，我国尚未有标准化调解员资格要求、尚未形成一套成熟系统化商事调解员培养管理体系、尚未有一家商事调解员第三方认证机构。一些机构已制订规范调解员活动的行为考察条款；一些机构还规定调解员必须具有一定外语水平。调解员守则对调解员也有不同的中立性规定，如上海自贸区设立的某商会调解中心对调解员可约定调解方案和拟定调解书等作出规定。对于当事人来说，因缺乏相关制度，标准与规范，致使商事调解员资格与专业水平良莠不齐，难以确保其在调解员工作中发挥调解员作用开展矛盾调处；对于调解员个体来说，很难给自己寻找到一条清晰的职业成长路线，这对于整个商事调解员队伍的成长与壮大是不利的。同时，目前国内还存在很多“免费”或公益性质的调解机构，商事调解员的市场化程度低，也在一定程度上阻碍了商事调解的进一步发展。
（三）
国际商事调解协议的执行存在法律障碍
1.我国暂无执行国际商事调解协议的法律依据
一方面，我国暂不承担执行国际商事调解协议的法定义务。我国执行主管机关一般应当依照对我国有效的国际条约的规定，处理国际商事调解协议中的执行案件。但就多边条约而言，现在仅有公约为国际商事调解协议提供了执行框架。然而，如前所述，虽然我国已经签署公约但是还没有得到正式批准。因此公约条款在我国并不生效，我国也不能根据多边条约执行国际商事调解协议。
另一方面，欠缺当事人申请我国法院执行国际商事调解协议法律依据。一个国际商事调解协议需在我国执行就必须由调解协议的当事人直接向主管机关申请予以执行。但由于我国是成文法国家，申请执行国际商事调解协议需有明确的法律依据。我国现行民诉法等司法解释，并没有给予国际商事调解协议的当事人可向我国主管机关提出强制执行请求的权利。
2.缺乏执行国际商事调解协议的具体法律规定
一方面，对于当事人而言，在立法上欠缺适用于执行国际商事调解协议所需要的文件要求。根据公约的规定，当事人将书面调解协议和证明调解协议成立的证据送交执行地主管机关，执行机关可以进一步请求当事人出具其他所需文件。因此，我国今后在执行际商事调解协议的过程中，有必要将适用的履行文件作进一步的细化。同时适用执行费用承担对象不明确。按照规定，法院办理人民调解协议司法确认案件，不收取费用。这类条款完全适用于国内调解协议的执行，但面对数量庞大且审查履行较为困难的国际商事调解协议却不宜适用，容易加重执行机构的负担与压力。
另一方面，对于执行机关而言，国际商事调解协议审查的标准不明确。公约为国际商事调解协议引入直接执行提供了条件，但并不拒绝执行机关进行必要审查。例如，第5条（拒绝准予救济理由）要求调解协议规定的义务“不清楚或无法理解”；贸易法委员会得出结论认为，确定调解协议规定的义务“不清楚或无法理解”与否应由每个国家自己处理，但是，执行机关应当如何掌握调解协议审查限度。由于商事调解协议的内容相较于判决、裁决等更为灵活，附条件、附期限或包含对等给付义务等情形可能更为普遍，如果只是表面上的审查，就有可能使随后的执行程序不能顺利进行。反之，如果对执行机关进行更严格地审查并对公权力施加过大影响，将损害商事调解私密性、便利性并不符合公约从速行事原则。
三、有益启示：世行新营商环境评估BR体系“解决商业纠纷”指标论析
2021年9月，世界银行宣布终止Doing Business（简称DB）项目，并于2023年5月正式发布了新的Business Ready（简称BR）体系文件。而世界银行新营商环境评估BR体系“解决商业纠纷”指标中一项重要考评内容正是商事调解。因此，通过对该项指标进行理论分析，以期得出优化我国自贸区商事调解制度的有益启示。
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